Em sede de repercussão geral, em julgamento iniciado em 2011 e encerrado em 2024, o STF absolveu o acusado, flagrado com três gramas de maconha, pela atipicidade da conduta, firmando o entendimento, por maioria, de que o porte de drogas para consumo pessoal configura ato ilícito, mas não de natureza penal, posicionando-se, portanto, pela descriminalização. Naquele julgamento, a Suprema Corte decidiu “conferir interpretação conforme ao art. 28 da Lei 11.343/2006, de modo a afastar do referido dispositivo todo e qualquer efeito de natureza penal, ficando mantidas, no que couber, até o advento de legislação específica, as medidas ali previstas”. No julgamento, também restou consignado que a declaração de inconstitucionalidade ficou restrita à substância-objeto do recurso ordinário, a “cannabis sativa”, popularmente conhecida como maconha.
Acerca da distinção entre as condutas caracterizadoras de usuário e tráfico, foram fixadas as seguintes teses:
Tese 1: Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância “cannabis sativa”, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III).
Observa-se que restou afastada a medida de “prestação de serviços à comunidade” do art. 28, II, LD, por contemplar natureza penal.
Tese 2: As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta.
Ao afirmar a “natureza não-criminal” e afastar “eventual repercussão criminal para a conduta”, o STF inviabilizou o disposto no §4º do art. 28, que possibilita a aplicação da medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo por até 10 meses em caso de reincidência, por se tratar de instituto de natureza eminentemente penal.
Tese 3: Em se tratando da posse de “cannabis” para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/06 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença.
Durante a discussão em plenário, consignou-se, em regra de transição, que enquanto não sobrevier regulamentação, a competência será do Juizado Especial Criminal.
Tese 4: Nos termos do §2º do artigo 28 da Lei 11.343/06, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito.
Formou-se um termo médio em 40g, utilizando-se parâmetro adotado no Uruguai, acerca da quantidade que, segundo as propostas originais, eram de 25g e 60g.
Tese 5: A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes.
A presunção relativa referida na tese diz respeito à quantidade de até 40 gramas de maconha ou 6 plantas fêmeas.
Tese 6: Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários.
Na redação original da tese constava, em sede de vedação à alusão de critérios subjetivos, referência a “tirocínio e a experiência dos agentes policiais, a alegação de nervosismo ou atitude suspeita e a invocação de denúncias anônimas ou tentativas de fuga, sob pena de responsabilidade disciplinar civil e penal da autoridade e de nulidade da prisão”, mas, por sugestão do Ministro Alexandre de Moraes foi suprimida.
Tese 7: Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio.
Trata-se de hipótese em que o agente foi flagrado com quantidade inferior a 40 gramas de “cannabis sativa” ou 6 plantas fêmeas, mas, pelas circunstâncias, foi preso em flagrante como traficante.
Tese 8: A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário.
Pela tese, firmou-se o entendimento de que a quantidade de 40 gramas de “cannabis sativa” ou 6 plantas fêmeas, embora estabeleça o parâmetro de análise de diferenciação entre usuário e traficante, é possível concluir por uma ou outra capitulação, a depender das circunstâncias do caso concreto.
